Covid19 Sebebi İle Sözleşmelere Konulması Gereken Mücbir Sebep (Force Majeure) Maddesi

COVID-19 “Pandemic” YANİ küresel boyutta salgın olarak ilan edilmiştir. Oxford Economics, COVID-19 ‘ un küresel ekonomide 1,1 trilyon dolar kayba yol açabileceği yönünde tahminlerde bulunuyor. Dünyanın en büyük mal ve hizmet sağlayıcısı Çin’de üretimin Mart 2020 itibariyle normaldeki seviyenin %30’una kadar düşmüş olması bile tek başına bu tahmini doğrular nitelikte.
Mücbir sebep, bir ticari ilişkide tarafların üstlendikleri edimlerin ifasının, tarafların kontrolleri dışında ve mutlak öngörülemez sebeplerle objektif bir biçimde imkânsız hale gelmesidir.

Bir olayın, hukuken “mücbir sebep” kabul edilebilmesi için, hukuki işlem yapılırken
öngörülemeyen, meydana gelme veya etki açısından kaçınılmaz ve üstesinden gelinmesi imkânsız olan somut bir olgu olması gerekir.

Söz konusu mücbir sebepten etkilenen tarafın, sözleşmeyle kararlaştırılan edimi yerine getirmemesi arasında illiyet bağı aranır. Mücbir sebep teşkil eden olayın, kaçınılmaz bir şekilde bir davranış normunun veya borcun ihlaline yol açmış olması gerekir. Bu kapsamda, alınan her türlü tedbire, sahip olunan tüm imkânlara ve araçlara rağmen, mücbir sebep teşkil eden olayın sonuçları kesinlikle önlenemez olmalıdır.

Türk Borçlar Kanunu madde 136 uyarınca, borçlunun borcu ifa edememesinin kendisine isnat edilemeyecek bir olaydan kaynaklandığını ispat etmesi durumunda zarar tazmini ile sorumlu olmayacağına ilişkin düzenleme, bulunmaktadır. Genel anlamda doktrinde, mücbir sebep kavramını karşılamak amacıyla Fransız hukukunda kullanılan “Force Majeure” ifadesi kullanılmaktadır.
CISG (Viyana Satım Anlaşması – United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods)
CISG’in Sorumluluktan Kurtulma başlıklı 79. Maddesi aşağıdaki gibidir:
“ (1) Taraflardan biri yükümlülüklerinden birini ifa etmemesinin, denetimi dışında kalan bir engelden kaynaklandığını ve bu engeli, sözleşmenin kurulması anında hesaba katmasının veya engelden ve sonuçlarından kaçınmasının veya bunları aşmasının kendisinden makul olarak beklenemeyeceğini ispatlaması halinde ifa etmemeden dolayı sorumlu tutulmaz.”
Görüldüğü üzere, CISG kapsamında mücbir sebep için, borçlunun denetimi dışında oluşan bir engel olmalı, sözleşmenin yapıldığı tarihte makul olmalıdır. CISG 79. maddenin, bünyesinde hem mücbir sebep hem beklenmedik hal hem de aşırı ifa güçlüğü durumlarının her birini bünyesinde barındırmaktadır.
Durum CISG de bu olmakla beraber. Bu düzenlemeler bir anda ortaya çıkan ve sözleşmenin ifasını aniden etkileyen durumlar için düşünülmüştür. Oysaki, bu gün itibari ile Covid 19 virüsü bilinmekte ve ancak etkilerinin ne derecede büyük olabileceği tahmin edilememektedir. Bu yüzden bundan sonraki ticari hayatın ve sözleşmelerin düzenlenmesinde Covid 19 ve benzer salgınlar “mücbir sebep “olarak, kabul edilmeye devam edecektir.
Bundan sonrası için Covid 19 ve benzeri salgınların etkileri, devam etse ve sözleşmelerin ifasını engellese dahi, CISG ‘de belirtildiği gibi, öncelikle ticaretin ayakta kalması ve devamlılığı esasına göre hareket etmek gerekir.
Bu bakımdan, mücbir sebep maddesi yorumlanırken, öncelik, “makul” olduğu ölçüde, “engelin kaldırılması, ifa imkansızlığının kaldırılması “ ve sözleşmeyi sürdürme konusunda sözleşme taraflarının ortak çabası olmalıdır. Belirli bir süre bunun için çaba gösterilmelidir. Bu gerçekleşmezse ardından, “sona erdirme (fesih ) ” yoluna başvurulabilir.
Sözleşmede virüs sebebi ile ortaya çıkan engellerin kaldırılması ve değişen şartlara uyarlanması mümkünse önce bu yapılmalıdır. Covid 19 ve benzeri salgınların göz önünde tutulduğu yeni sözleşmeler, virüs ortaya çıkmadan önce yapılan sözleşmelerden farklıdır. Bugün için imzalanan bir sözleşmede Covid 19 virüsü bilinmektedir, ancak bundan sonrası için sözleşmenin ifasını ne derecede etkileyeceği tahmin edilememektedir. O yüzden, özellikle bundan sonrası için imzalanan sözleşmelerde Covid 19 veya benzer virüs salgınlarına karşı şirketlerin hemen sözleşmeden dönme yoluna gitmesi hukuka aykırı ve adil olmayan bir sonuç doğurabilecektir.
Taraflar sözleşmenin feshine gitmeden önce mutlaka , uyarlanabilir ve esnek çözüm yöntemleri üretmeli, müzakere teknikleri geliştirmelidirler.
Covid 19 un Ulusal ve Uluslararası Ticarete epeyce uzun zaman etki yapacağı tahmin edilmektedir. Bundan sonrası için tarafların yapacakları Ticari Sözleşmelerin, Mucbir Sebep (Force Majeure) maddesini aşağıdaki gibi düzenlemelerinde fayda bulunmaktadır.
ÖRNEK MÜCBİR (FORCE MAJEURE) SEBEP MADDESİ
CORONA olarak ta anılan Covid 19 virüsü ve benzeri salgınlar “mücbir sebep” olarak işbu sözleşme kurulurken ve sözleşmenin ifası esnasında, işlem yapılırken biliniyor olmakla birlikte, sonuçları, gelişimi ve yaygınlaşması itibarı ile öngörülemeyen bir hal olarak kabul edilmektedir. CORONA olarak ta bilinen Covid 19 virüsü ve benzer salgınlar ,işbu sözleşmede meydana gelme veya etki açısından kaçınılmaz ve üstesinden gelinmesi imkânsız olan somut sebepler olarak belirlenen mücbir sebeptir.

Taraflar arasında düzenlenen sözleşme, mevcut piyasa koşullarına, engellenmemiş ticarete bağlıdır. Yaşanabilecek herhangi bir değişiklik sonucu oluşacak maliyet artışı taraflar arasında belirlenmiş sözleşme kapsamında değildir.

Sözleşme tarafları , CORONA olarak ta anılan Covid 19 virüsü Doğal Afetler (yangın, sel, deprem, fırtına, kasırga ya diğer doğal afetler dahil olmak üzere), savaş, istila, yabancı düşmanların faaliyetleri, düşmanlıklar (savaş ilan edilsin ya da edilmesin), iç savaş, isyan, devrim, ayaklanma, askeri harekat ya da el koyma, terör faaliyetleri, kamulaştırma, yaptırım, blokaj, ambargo, iş anlaşmazlığı, grev, iş kapatımı ,sınır kapısı kapatımı ve benzeri durumları mücbir sebep olarak kabul ederler. Bu durumlarla sınırlı olmaksızın taraflar yükümlülüklerini yerine getirememesi durumunda, aşağıda beşinci fıkrada belirlenen belirli bir süreden sonra sözleşmenin ifası için sorumlu tutulamazlar.

Taraflardan biri yükümlülüklerinden birini ifa etmemesinin, denetimi dışında kalan bir engelden kaynaklandığını ve bu engeli, sözleşmenin kurulması anında hesaba katmasının veya engelden ve sonuçlarından kaçınmasının veya bunları aşmasının kendisinden makul olarak beklenemeyeceğini ispatlaması halinde işbu mücbir sebep maddesinden yararlanabilir.

İşbu sözleşme tarafları, mücbir sebebin varlığı halinde ticaretin ayakta kalması ve devamlılığı esasına göre hareket etmeleri gerektiği yönünde mutabık kalmışlardır. Bu bakımdan, öncelikle mücbir sebep in ortadan kalkması için karşılıklı olarak yazılı müzakere etme zorunluluğu bulunmaktadır. Sözleşmeyi sürdürme konusunda sözleşme taraflarının ortak çabası ile ………………… gün süre ile ( tavsiye edilen 15 gün) sözleşme şartları yazılı olarak müzakere edilecektir. Bu süre içinde mücbir sebep ortadan kalkmaz veya etkileri işbu sözleşmeyi sürdürülebilir hale getirmez ise , taraflar veya taraflardan herhangi biri “sona erdirme (fesih ) ” yoluna başvurabilir.

Av. Egemen Gürsel Ankaralı
egemen@ankarali.av.tr