Pandemi Günlerinde Özel Bankaların Kredi Kullandırmadaki İsteksiz Tutumlarının Hukuki Değerlendirmesi

I. Giriş

An itibariyle COVID-19 salgını nedeniyle dünyadaki birçok ekonomide daralmaların gerçekleşeceği ve dünya ekonomisinin resesyon sürecine gireceği öngörülmektedir. Bu durumun etkilerinin azaltılması, piyasaların en azından salgın süresince ayakta tutulması ve sonrasında tekrar canlandırılabilmesi amacıyla birçok devlet tarafından piyasalara geniş hacimli destek paketleri açıklanmıştır. Türkiye de 18 Mart 2020 tarihinde Cumhurbaşkanlığı tarafından açıklanan bir dizi önlemleri içeren ekonomik paket ile piyasaları ayakta tutma trendine katılmıştır. Bu kapsamda özellikle Kredi Garanti Fonu (KGF) limiti yükseltilerek teminat sorunu nedeniyle kredi alamayan firmaların banka kredilerine erişimi kolaylaştırılmıştır. 17 Mart 2020’de Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası (TCMB) 100 baz puan faiz indirimine gitmiştir. Bunun dışında aynı gün, TCMB bankaların TL ve yabancı paraya ulaşımında esneklik sağlanması, reel sektöre kredi akışının temini için bankalara ilave likidite imkanlarının tanınması ve ihracatçı firmaların nakit akışının desteklenmesi yönünde birtakım tedbirler açıklamıştır. TCMB, 31 Mart 2020 tarihinde açıkladığı yeni adımlar kapsamında ise tahvil alımlarını genişleterek daha bol ve ucuz likidite sağlamaya yönelik adımlar atmıştır. Aynı gün özellikle reel sektöre kredi akışının kesintisiz devamının sağlanmasına ve salgın nedeniyle etkilenen mal ve hizmet ihracatçısı firmaların KOBİ odaklı yaklaşımla geniş kapsamda desteklenmesine yönelik açıklanan tedbirler ise Türkiye gibi ekonomik faaliyetlerin yüksek hacimli şirketlerden ziyade küçük ve orta ölçekli işletmelere yoğunlaştığı bir pazar açısından oldukça isabetli olmuştur.
Bütün bu tedbirlere ve sağlanan güvence ve teşviklere rağmen özel bankaların; kredi verme, kredi borcu öteleme, kredi yapılandırma gibi konularda şirketlere ve bireylere beklenen kolaylığı tanımadığı, özellikle yapılandırmalarda yüksek faiz uygulamalarının sürdürüldüğü konusunda ciddi eleştiriler gelmeye devam etmektedir. Nitekim BDDK başkanı Sayın Akben’in AA’ya verdiği 13 Nisan 2020 tarihli röportajında, Kamu Bankaları’nın son 10 günlük periyotta 27,5 milyar TL ilave kredi hacmi oluşturmasına rağmen Özel Bankaların kredi hacminin 5 milyar TL daraldığı belirtilmiştir. Yine aynı gün özel bankaların bu dönemde iyi bir imtihan vermediği Sayın Cumhurbaşkanı tarafından da açıkça ifade edilmiştir. Keza T.C. Hazine ve Maliye Bakanı Sayın Berat Albayrak da 15/04/2020 tarihli açıklamalarında “...Milletin ihtiyacı olan maskeyi stoklayanlar, gıdayı saklayanlar ne ise vatandaştan topladığı parayı, en çok ihtiyaç olan dönemde millete sunmak yerine stoklayanlar da aynıdır. Süslü reklamlar bu yapılanı gizleyemez...” ifadeleri ile özel bankaların kredi kanallarını açık tutmamasını eleştirmiştir. Toplumun tüm aktörlerinin elini taşın altına sokarak
toplumsal dayanışmaya katkı vermesi gereken bu tür olağanüstü dönemlerde özel bankaların bu isteksizliği ve toplumsal dayanışmaya ticari kaygıları nedeniyle katılmamaları işbu çalışmamızda hukuki bir çerçevede değerlendirilecektir.

II. Kredi İşlemlerini Gerçekleştirmede Özel Bankaların İsteksizliği
Bankaların kredi işlemleri yoğun olarak kredi verme, kredi borcu geri ödemelerini öteleme ve kredi borcunun yeniden yapılandırılması ekseninde gerçekleştirilmektedir. Özel bankaların bu konulardaki isteksizlikleri yönünden öncelikli değerlendirilmesi gereken konular ise sözleşme serbestisi ve bankaların güven kurumu niteliğinde olmalarıdır.
1. Sözleşme Serbestisi
Sözleşme serbestisi kısaca tarafların diledikleri tipte sözleşmeyi, diledikleri şekilde ve istedikleri kişilerle akdetmelerine olanak sağlayan ve liberal ekonomilerin temel yapı taşı olan bir ilkedir. Doğaldır ki özel birer teşebbüs olan bankalar, serbest piyasa ekonomisini benimsemiş bir ülkede olağan durumlarda sözleşme serbestisinden tamamen faydalanabileceklerdir. Bu noktada akla şu soru gelmektedir: Olağanüstü koşullarda sözleşme hürriyetinin sınırlandırılıp, mevcut koşullara uyarlanması mümkün müdür? Nitekim sözleşme akdetme veya akdetmeme hürriyetini sınırlandıran kanundan, dürüstlük kuralından veya kamu müdahalelerinden doğabilecek zorunluluklar bulunmaktadır1. Bu kısımda özel bankaların kamusal müdahale ve dürüstlük kuralları çerçevesinde sözleşme serbestisini ileri sürerek gerekli aksiyonları almamalarını incelemek durumundayız.
a) Kamu Müdahalesi
Çalışma ve sözleşme hürriyetini düzenleyen Anayasa madde 48/2’ye göre, ‘‘Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır’’. Nitekim bu kapsamda ülkemizi de etkileyen salgın nedeniyle Devlet, piyasadaki likiditeyi artırmak amacıyla özel teşebbüslerin krediye erişimlerini kolaylaştırmayı ve bankaları bu yönde teşvik etmeyi hedefleyen birçok tedbir açıklamıştır. Esasında bu tür önlemler dolaylı yoldan kamu erkinin piyasalara müdahalesini içermekte ve ekonomik kamu düzeni kavramını hatırlatmaktadır.

Ekonomik kamu düzeni kavramı bakımından genellikle akla ilk gelen husus regülasyon kurumları olsa da salgın hastalıklar ve doğal afetler gibi olağanüstü durumlarda ekonomiye yapılan kamu müdahaleleri de bu çerçevede incelenmektedir. Bununla birlikte ekonomik kamu düzeninin tesisi noktasında Merkez Bankaları’nın oldukça önemli bir yeri bulunmaktadır. Gerçekten de Merkez Bankası’nın, banka mevduat ve kredi faizlerini belirlemesi ve dövizdeki dalgalanmaları dengeleme çabaları da ekonomik kamu düzenine ilişkindir2. Bu kapsamda Merkez Bankası’nın 31 Mart 2020 tarihli kararında mal ve hizmet ihracatçısı firmaların finansmana erişimlerini kolaylaştırmak ve istihdam sürekliliğini desteklemek amacıyla Türk Lirası cinsi ihracat ve döviz kazandırıcı hizmetler reeskont kredisi kullandırılmasına karar verilmiş ve krediler için toplam 60 Milyar TL limit belirlenerek bu limitin 10 Milyar TL’lik kısmı özel bankalara ayrılmıştır.

Ekonomik kamu düzeninden kasıt, toplumun ve bireylerin ekonomik menfaatlerinin korunmasıdır3. Ekonomik dalgalanmaların sebep olduğu ekonomik düzenin bozulmasıyla birlikte iş ve istihdam imkanlarının daralması ve bireylerin yaşayacağı gelir kayıplarının yarattığı istikrarsız ortam beraberinde ülkenin bütünlüğü, milli güvenliği ve bağımsızlığına dair sorunları da getirecektir.

1 Oğuzman, M. Kemal/Öz, M. Turgut, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler C. 1, 13. bs., İstanbul, 2015, s. 23
2 Orer Gürsoy, Ekonomik Kamu Düzeni ve Devletin Ekonomiye Müdahalesi, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, Sayı:6, Ankara 2015, s. 382
3 Tiryaki Tercan/Gürsoy Türker, Ekonomik Suç Kavramı ve Sigortacılık Suçlarının Bu Açıdan Değerlendirilmesi, Sayıştay Dergisi, Sayı: 55, Ankara, Ekim-Aralık 2004, s.53



Aynı şekilde gittikçe küreselleşen dünya ekonomisinde herhangi bir ülkenin ekonomik istikrarsızlığa düşmesi, bir domino taşı gibi ekonomik ilişkilerin bulunduğu diğer ülkeleri ve giderek tüm dünyayı etkileyecektir. O halde ekonomik kamu düzeni kapsamında yapılan bu tür müdahaleler kamunun tamamının faydasına olmakla birlikte, toplumu oluşturan tüm aktörlerin bu müdahaleleri gerçekleştirmeye yönelik katılım göstermeleri de esastır. Aksi halde müdahalelerle hedeflenen kamu düzeninin tesisi gerçekleştirilemeyecek ve bu durum müdahaleler yönünde isteksizlik gösteren tüm aktörleri etkileyecektir. Bu kapsamda bazı özel bankaların kendilerine sağlanan teşvikler ve garantilere rağmen kredi musluklarını kısması, yapılandırma ve borç ötemeler noktasında karşı tarafa oranla ekonomik açıdan daha güçlü olmaları nedeniyle anlaşmaya varmak istememeleri ve bu eylemlerini sözleşme serbestisi arkasına sığınarak gerekçelendirmeleri hukuken isabetli değildir.

Nitekim, özellikle gıda ve ilaç sektörlerinde kamu yararı amacıyla piyasayı bozacak nitelikteki ürün arzının kısıtlanması, stokçuluk veya fahiş fiyat artışını önlemek amacıyla yapılan düzenlemelerin özel Bankalara genişletilemeyeceğini, özel Bankaların bu tür düzenlemelerden bağışık olduğunu düşünmek gerçekçi değildir.

Özel bankaların kredilendirmedeki isteksizliğinin bir diğer sakıncası ise özellikle halka açık, hisseleri borsada işlem gören bankaların, yeterli teminat gösteren veya KGF’ye başvurarak teminat yetersizliği noktasında bankaya güvence veren müşterinin kredi talebini haksız bir gerekçe ile reddetmesi durumunda bu bankalar faiz geliri elde etmekten de mahrum kalacağı için, borsada bankanın hisse senetlerine yatırım yapanları da zarara uğratacak ve banka yöneticilerinin sorumluluğunu gündeme getirecektir.

b) Dürüstlük Kuralı

Sözleşme serbestisine dair sınırlandırmalar noktasında inceleyeceğimiz bir diğer husus ise dürüstlük kuralıdır. Bankalar mevduat toplama ve kredi kullandırma konusunda imtiyaza sahip kuruluşlardır. Türkiye’de, özel sektör tahvilleri, finansman bonoları, varlığa ve ipoteğe dayalı menkul kıymetler gibi borçlanma araçlarının bulunduğu piyasaların muadillerine oranla sığ olması nedeniyle borçlanma konusunda ticari aktörlerin başvurdukları ilk yol banka kredileri olmaktadır. Bu durum ise finansman sağlama noktasında bankaları tekel konumuna getirmektedir.

Keza ülkemiz ekonomisinde önemli ölçüde yer kaplayan ve ekonomide dinamizm ve sürekliliği sağlayan KOBİ’lerin, yukarıda saydığımız borçlanma araçlarına çoğu zaman yapıları ve hacimleri gereği erişimi sınırlı olduğu için finansman ihtiyaçlarını bankalardan sağladıkları, özellikle de iskonto kredileri aracılığıyla, bilinmektedir. Bu aşamada özellikle sorulması gereken soru ise; salgın nedeniyle ekonominin ateşi sönerken tüm dünyada olduğu gibi Türkiye’nin de ekonominin ateşini harlamaya yönelik tedbirler açıklaması ve parasal gevşemeye gitmesi sonucunda kredi muslukları açılırken; özel bankaların parasal gevşeme halinde piyasadaki likiditeyi artırmaya aracılık etmeleri ve finansman sağlama konusunda konusundaki isteksizliklerinin dürüstlük kuralına da aykırılık teşkil edip etmeyeceğidir.

Parasal gevşeme politikalarında piyasadaki likidite artışına çoğunlukla bankalar aracılık etmektedir. Bu kapsamda Merkez Bankaları’nın dolaylı yoldan piyasaya enjekte ettiği meblağı bankaların doğrudan piyasaya sürmeleri gerekmektedir. Bununla birlikte bankaların kendilerine Merkez Bankaları tarafından yaratılan bu kaynağı piyasaya sürmemeleri hem ekonomik kamu menfaatine hem de dürüstlük kuralına aykırı olur. Keza burada bankalar kendilerine sağlanan parayı piyasaya sürmeyi ve likiditeyi artırmayı yükümlenmişlerdir. Dolaysısıyla salt ekonomik durumu ileri sürerek haklı bir neden bulunmadan kredi vermekten kaçınılması kabul edilmemelidir.


Kaldı ki bankalara sağlanan kolaylıklar, garantiler, teşvikler ve nihayetinde parasal gevşeme sonucunda aktarılan meblağlar ekonomik darboğazdan çıkılması için verilmektedir. O halde ekonomik darboğazda bulunulması, bankalar yönünden haklı bir neden teşkil etmemelidir. Bankalar kendilerine sağlanan bütün bu teşvikleri, garantileri, kolaylıkları ekonomiyi canlandırmaya yönelik olarak kullanmalı ve bu bağlamda kredi ile müşteriler, özellikle KOBİ’ler ve sanayiciler, arasına duvar örmekten vazgeçmelidirler. Aksi takdirde kendilerine tanınan kredi açma imtiyazını dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanmış olacaklardır.
MK m. 2’de ifadesini bulan dürüstlük kuralı, mevcut bir hakkın veya sözleşme ediminin anlamlandırılmasında, sınırlandırılmasında kullanılabileceği gibi aralarında henüz bir sözleşme ilişkisi bulunmayanlar bakımından da sonuç doğurabilecek niteliktedir. Ana faaliyet konuları, mevduat toplama ve kredi verme olan, bu yönüyle de imtiyaz verilen bankaların sözleşme yapma, çalışmamız bakımından da kredi verme, zorunluluğunda bırakılıp bırakılmayacağı da dürüstlük kuralı çerçevesinde anlamlandırılabilir. Ancak bu konuda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri de değerlendirmeye dahil edilmelidir. Şöyle ki:
Hemen hemen bütün bankalar gerek kendi internet sitelerinde gerekse şubelerinde veya kamuya yapılan reklamlarda, kredi türleri bakımından geri ödeme takvimine dayalı olarak faiz oranlarını açıklamaktadırlar. Hatta internet sitelerine girildiğinde, faiz hesaplamaya yarayacak tabloların veya programların da olduğu görülecektir.

Bunun yanında bankalar, kişiye özel sözleşme formülerleri kullanmamakta, önceden hazırladıkları sözleşme metinlerinin boşluğu doldurulmak suretiyle kredi sözleşmesini imzalatmaktadırlar. Yani, bankaların sözleşme kurma iradesinin sınırlarını içeren beyan, çok daha öncesinde hazırlanmış sözleşme metinlerinde yer almaktadır.

Bu yönüyle ele alındığında, BK m. 8/2’deki herkese açık öneri (icap) kurumunun işletilmesi söz konusu olabilir. Anılan düzenlemeye göre fiyatını göstererek mal sergilenmesi veya tarife, fiyat listesi ya da benzerlerinin gönderilmesi, aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça öneri sayılır. Yukarıda sıraladığımız, kredi geri ödeme planları ve faiz oranlarının kamuya ilan edilmesi, bankaların kredi türüne göre tek tip sözleşme metinlerini kullanmaları, BK m. 8/2’in gündeme getirilmesinin haklılık payı taşıyacağını göstermektedir.

Varılan bu sonuca karşı, bankaların pekâlâ, kredi sözleşmelerinde teminatın da önem taşıdığı, başvuru yapan müşteri adaylarının ekonomik durumuna ve talep edilen kredi miktarına göre teminatın türü ve kapsamının değişeceği, bu yönüyle de BK m. 8/2’nin işletilemeyeceği savunmasını getirmeleri düşünülebilir. Bu yönüyle getirilen savunma, normal zamanlarda haklılık payı taşıyacaktır. İşte dürüstlük kuralı, bu tür savunmayı, yaşanılan süreçte engelleyecek ve BK m. 8/2’ye işlerlik kazandıracaktır. Şöyle ki:

- Bankalar, kredi verme faaliyeti bakımından imtiyaza sahiptirler. Diğer özel hukuk kişilerinin, bu tür kredi işlemleri yapmalarının tefecilik suçu oluşturacağı açıktır.
- Piyasada likideyi sağlamak adına birçok tedbir alınmıştır. Bu tedbirler kapsamında, bankaların teminat ihtiyacını karşılamak için KGF teminat limitleri artırılmıştır.
- Merkez Bankasının bankalara yönelik bu yönde kolaylaştırıcı ve teşvik edici tedbirleri açıklanmış, Özel Bankalar da bunlara dahil edilmiştir.

Tüm bu hususlar birlikte ele alındığında, bankaların BK m. 8/2’nin uygulanmayacağına yönelik itirazları, MK m. 2 ile engellenerek, herkese açık öneri kurumu işlerlik kazanır. En azından KGF teminat limitleri dahilinde veya yeterli teminat gösterilen kredi kullanma taleplerinin bankalarca karşılanması zorunludur denilebilir.

2. Bankaların Güven Kurumu Olmaları
Bankaları diğer şirketlerden ayıran en önemli fark, kendilerine verilen para toplama ve kredi açma ayrıcalığıdır. Para ya da mevduat toplama ayrıcalığı bankaları bir güven kurumu haline getirmektedir. Bu kapsamda hiçbir anonim şirkete sağlanmayan imtiyazlar bankalara sağlanmıştır. Aynı şekilde bir güven kurumu olmaları neticesinde İcra İflas Kanunu’nun bazı hükümlerinde (örneğin madde 69) borçluların aleyhlerine olan işlemleri durdurabilmeleri için bankalardan teminat mektubu almaları şart koşulmuştur. Keza İİK madde 68/b uyarınca ‘‘Kredi sözleşmeleri ve bunlarla ilgili süresinde itiraz edilmemiş hesap özetleri ile ihtarnameler ve krediyi kullandıran tarafından usulüne uygun düzenlenmiş diğer belge ve makbuzlar bu Kanunun 68 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen belgelerden sayılırlar. Krediyi kullanan taraf, itiraz etmediği hesap özetinin dayandığı belgelerde kendisine izafe edilen imzayı kabul etmiş sayılır’’. Bu hükümle birlikte bankalar tarafından düzenlenen hesap özetlerinin icrai kuvveti artırılmış ve borçluya kanunda belirtilen sürede itiraz etmediği takdirde itiraz için hesap özetindeki borcu ödemesi şartı koşulmuştur.

Nitekim bir güven kurumu olduğundan bankanın en önemli değerinin bilançolarında yer alan değerlerden ziyade itibarı olduğu da dile getirilmektedir. Bu nedenle bankaların güven kurumu olmalarından ötürü kârlılığın dışında mesleki sorumluluk, sosyal sorumluluk, saygı, güvenilirlik gibi hususlar da karar alma süreçlerinde değerlendirilir. Bir bankanın itibarının sarsılması veya yok olması o banka için telafi edilemeyecek zararlar doğurabilir. O halde bankaları sadece kâr amacı güden kurumlar olarak değerlendirdiğimiz takdirde haksızlık etmiş oluruz. Bu kapsamda ekonomik istikrarın azaldığı bir ortamda istikrarı sağlamak ve piyasaları hareketlendirmek açısından bankalar büyük bir öneme sahiptir. O halde bankaların ekonominin daraldığı zamanlarda kredi kullanımları, ötelemeleri ve yeniden yapılandırmaları noktasındaki kararlarını kârdan ziyade diğer etmenleri, özellikle de mevduat sağlayıcısı olan topluma karşı sorumluluklarını, dikkate alarak vermeleri ve kârlarını minimize ederek ekonominin canlanması noktasında kamu ile uyumlu çalışarak alınan tedbirleri desteklemeleri gerekir.

Keza yeterli teminat gösteren veya KGF’ye başvurarak teminat yetersizliği noktasında bankaya güvence veren müşterinin kredi talebi haksız bir gerekçe ile reddedildiği takdirde bankanın kendisine sağlanan bankacılık imtiyazını suistimal ettiği açıktır. Bu noktada esas değerlendirilmesi gereken konu ise bu durumun müşteriye herhangi bir hak sağlayıp sağlamayacağıdır. Yukarıda belirttiğimiz üzere mevcut salgın nedeniyle bankaların sözleşme serbestisi veya ekonomik darboğaz gerekçelerinin, içinde bulunduğumuz olağanüstü koşullar açısından kabul edilebilir olarak değerlendirilmemeleri gerekmektedir. O halde bu tür olağanüstü koşullarda bir güven kurumu olan ve kendisine duyulan güvenden dolayı sağlanan imtiyazları keyfi bir biçimde kullanan bankalara karşı dürüstlük kuralına başvurularak sözleşmenin kurulmamasından zarar gören tarafın zararını talep etmesine imkân vermek gerekir. Nitekim bankalar bu tür durumlarda kendilerine tanınan kredi sağlama hakkını, hakkın amacı dışında kötüye kullanmaktadırlar. Keza yukarıda açıkladığımız üzere bu tür durumlarda dürüstlük kuralı gereğince kredi sözleşmelerini haklı bir nedenleri olması haricinde akdetmeleri gerekmektedir.

III. Mevcut Kredi Limitlerinin Kullandırılmaması

Bankaların genel kredi sözleşmelerinin hukuki niteliği konusunda doktrinde bir görüş birliği bulunmamaktadır. Bu kapsamda biz, sui generis sözleşme olduğuna dair çoğunluk görüşünün aksine bu tür sözleşmelerin birer tüketim ödüncü sözleşmesi olduğundan yola çıkarak incelemelerde bulunacağız. Bu sözleşmede bankanın borcu, paranın mülkiyetinin devri iken; ödünç alanın borcu ise belirli bir zaman sonra parayı faiz ve komisyon gibi ücretlerle birlikte geri vermektir.


Burada limit dâhilinde birden fazla kredi kullandırılması şeklinde çalışan kredi sözleşmesinin temelinde, sürekli borç doğuran bir ödünç sözleşmesinin bulunduğu ileri sürülmüştür4. Nitekim bu limit kapsamında özel bankaların kredi kullandırmadaki isteksizliğini bu kısımda ele alacağız.
Tüketim ödüncü sözleşmesini mevcut koşullar nedeniyle piyasadaki nakit ihtiyacı kapsamında nakdi krediler açısından inceleyeceğiz. Nitekim tüketim ödüncü görüşü gayri nakdi krediler noktasında genel kredi sözleşmelerini açıklamakta yetersiz kaldığına dair eleştiriler almaktadır. Nakdi kredilerde, banka, müşteriye söz konusu nakdi krediyi belirlenen para cinsi üzerinden ödeme borcu altındadır.5 Kredi limiti kapsamında müşterini talebi üzerine banka talep edilen kredi tutarını ödemekle mükelleftir. Gerçekten de sözleşme ile banka, belirli bir süre boyunca belirli bir limite kadar, müşteriye borçlanma vaadinde bulunmaktadır.6 O halde kredi limitinin belirlendiği sözleşmelerde müşteriye limit dahilinde krediyi kullanma hakkı verilmekte ve bankanın bu noktada kanunda sayılan istisnai haller haricinde ödeme yapmama gibi bir seçeneği bulunmamaktadır. Bu bağlamda müşterinin limit dahilinde kredi kullanma talebinin akabinde bankanın krediyi ödemesi aksi takdirde müşterinin ihtarı ile temerrüde düşeceği açıktır. Aksi takdirde müşteriler aynen ifa ve gecikme tazminatına hak kazanacaktır. Bununla birlikte müşteri, bu yolla karşılanmayan munzam zararı için de talepte bulunabilecek ve fakat bu noktada bankanın kusurunu ortaya koyması gerekmektedir. Ancak banka, TBK madde 390/1 gereğince müşterinin, ödünç sözleşmesinin kurulmasından sonra ödeme güçsüzlüğüne düşmesi durumunda ödünç konusunun tesliminden kaçınabilir. O halde bankalar ancak müşterinin ödeme güçsüzlüğüne düşmesi halinde limit dahilindeki miktarı kullandırmaktan kaçınabileceklerdir.7
Kredi limitleri konusunda ele alınması gereken bir diğer husus ise genel kredi sözleşmelerinde bankaların kendilerini güvenceye almak amacıyla haklı nedenlerin varlığı halinde kredi tür, kapsam, limit ve kullanım koşullarını değiştirmeye ve krediyi geri çağırmaya dair bir genel işlem koşulu olarak koydukları hükümlerdir. Bu bağlamda özellikle TBK madde 25’teki içerik denetimine değinmek gerekir. Yukarıda bahsettiğimiz üzere bankanın asli edimi olan kredi kullandırma noktasında taraflar müzakere ederek kredinin ve açılan limitin miktarını, nasıl kullanılacağını birlikte belirlemektedirler. Bununla birlikte bankaların sözleşmelere koydukları genel işlem şartlarında kredi miktar ve limitine dair tek taraflı olarak değişiklik yapma haklarını saklı tuttukları görülmektedir. Bu açıdan bakıldığında bankanın asli edimine dair keyfi bir biçimde değişiklik yapma yetkisine sahip olması ve buna mukabil müşteriye bu hak ve yetkilerin tanınmaması, içerik denetimini gerektirmektedir. İçerik denetimi ise dürüstlük kuralı çerçevesinde yapılır. Nitekim kredi limit ve kullandırma şartları kapsamında tarafların irade uyuşması bulunması gerekmektedir ve bu koşulların değiştirilmesi de aynı şekilde gerçekleştirilmelidir. Keza bankaların hiçbir neden göstermeden krediyi geri çağırmasına olanak veren hükümler de kredi sözleşmesinin bu hükümlerinin dürüstlük kuralı çerçevesinde içerik denetimini gerektirir. Bu noktada bankaların haklı sebeplere dayanarak kredileri geri çağırmalarının giderilmesi gereken bir zarar doğurmayacağını ve dolaylı olarak bu hakları bulunduğuna Yargıtay8 hükmetmiştir. Bu durum karşısında, mevcut kredi geri ödemelerinde kabul edilebilir bir aykırılık bulunmayan, teminatı yeterli bulunan kredi ilişkilerinde bankaların, kredi sözleşmelerinde belirtilen hükme dayanmaları, kanaatimizce MK m. 2 ve BK m. 25 uyarınca mümkün değildir.

4 Yassıoğlu Serkan, Kredi Açma Sözleşmeleri, T.C. Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İzmir 1994, s.10
5 Gürses Davut, Banka Genel Kredi Sözleşmesi, T.C. Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Doktora Tezi, İstanbul 2016, s. 417
6 Gürses Davut, Banka Genel Kredi Sözleşmesi, T.C. Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Doktora Tezi, İstanbul 2016, s. 260
7 Burada bankaların kredi vermeden önce gerçekleştirdiği istihbarat faaliyetleri nedeniyle TBK madde 390/2’de düzenlenen istisnanın uygulanabileceği bir durumun gerçekleşmesi oldukça düşük bir ihtimal olduğundan bu istisnaya değinmedik.
8 Yargıtay 11. H.D., T. 27.04.2012, E. 2012/16672, K. 2013/15628



Ayrıca müşterinin asli edimi olan geri ödemeye dair vadenin tek taraflı olarak değiştirilebileceğini ve erkene çekilebileceğini kabul etmek hukuken açıklanabilir bir durum değildir. Keza karşılıklı edim yükleyen sözleşmelerde tarafların edimlerini ve edimlerine dair koşulları birlikte tayin etmeleri tek taraflı borç yükleyen sözleşmelere oranla daha büyük bir önem arz etmektedir. Taraflardan sadece birine krediye ve geri ödenmesine dair koşulları değiştirme yetkisi veren asimetrik sözleşmelerin geçerliliği kabul edildiğinde, TBK madde 138 kapsamındaki uyarlama hükmü de anlamsızlaşacaktır. Nitekim TBK madde 138 hükmü belirli koşulların gerçekleşmesi halinde borçluya, hâkimden sözleşmeyi değişen şartlara uyarlamasını talep etme hakkı vermektedir. Bankalar krediyi sağlayan taraf olarak ekonomik güçlerini kullanma vesilesiyle müşterilerine müzakere payı tanımadan, dair bu tür asimetrik hükümleri sözleşmelere genel işlem koşulları olarak koymaktadırlar. Buna göre sözleşmelerde tek taraflı olarak alacaklıya sözleşmedeki asli edimlere dair değişiklik yapma yetkisinin verilmesinin geçerliliği kabul edildiği takdirde, borçlunun TBK madde 138’i işletip işletemeyeceği de tartışmalı bir hale gelecektir.

Son olarak genel işlem koşulları yönünden TBK madde 24’te düzenlenen aleyhe değişiklik yasağına değinmek durumundayız. Nitekim TBK madde 24 uyarınca, “Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır”. Nitekim bankaların limitlerde, kredi kullanım koşullarında, krediyi geri çağırmada tek taraflı olarak değişiklik yapma yetkisine sahip olduklarını düzenleyen hükümler aleyhe değişiklik yapma yasağına da takılmaktadırlar. Bu madde akıllara Yargıtay’ın hesabın kat’ı konusunda verdiği hükmün hukuken gerekçelendirilmesinin mümkün olmadığını bir kere daha göstermektedir. Bununla birlikte Yargıtay’ın bankaların faiz oranlarını tek taraflı olarak artırmasına dair sözleşme hükümlerini geçerli kabul ettiği içtihatları da bulunmaktadır. 9 Dolayısıyla Yargıtay’ın genel işlem koşullarına dair tutumu, iktisadi kaygılar nedeniyle bankaların haklı nedenler kapsamında kendilerine tek taraflı yetkiler tanımasının kabul edildiğini göstermektedir. Ancak Yargıtay’ın bu tutumu sonucunda hür iradeye dayalı sözleşme serbestisi rejimi, ekonomik yönden güçlü olanın iradesini dayattığı banka hakim bir hal almaktadır.
IV. Yeniden Yapılandırmalarda Faiz Oranının Yükseltilmesi

Yazımızda ele alacağımız son konu ise özel bankaların kendilerine gelen yapılandırma taleplerine asıl sözleşmede belirlenen faiz oranından daha yüksek bir faiz almak koşuluyla onay vereceklerini belirtmeleri durumudur. Bu kapsamda konuyu tacirlerin basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi yükümlülüğü ve aşırı yararlanma hükümleri açısından ele almak faydalı olacaktır.

Basiretli bir iş adamı olmak, ülkenin ekonomik şartlarının bilinmesini ve ekonomik gelecek konusunda tacirlerin öngörülerinin bulunmasını gerektirmektedir. Bu yönüyle tacir hem mevcut gündeki hem gelecekteki piyasa ve kendi işletmesinin koşullarını ölçüp biçmeli ve adımlarını buna göre atmalıdır. Ancak burada gerçekleşecek bir pandemi nedeniyle dünya ekonomisinin resesyona gireceğini ve global talebin aşırı bir şekilde kısılacağını herhangi bir tacirin öngörmesini beklemenin hayatın olağan akışına aykırı olacağını ifade etmek gerekir. Ülkelerin sağlık kuruluşlarının ve Dünya Sağlık Örgütü’nün dahi bu konuda net bir görüşe, öngörüye sahip olamamaları da vardığımız bu sonucu doğrulamaktadır.





9 Yargıtay, 19.H.D., T. 25.11.1994, E. 1993/6472, K. 1994/ 11467


Aşırı yararlanma ise bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlığın bulunması, bu oransızlığın mevcut değerlendirmemiz kapsamında zarar görenin zor durumda kalmasından kaynaklanması gerekmektedir. Hemen belirtelim ki tecrübesizlik ve bilgisizlik, basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek zorunda olan tacirler bakımından uygulanmamaktadır. Bu sonuca varılmasının gerekçesi, tacirlerin kendi ticaretine ait faaliyetlerinde özenli olmaları zorunluluğudur. Oysaki Covid 19 pandemisinin tüm ekonomiye getirdiği boyut ve sonuçlar, tacirin ticaretine ait faaliyetleri aşan boyuttadır. Sağlık ve gıda sektöründeki belirli işletmeleri belki bu sonuçtan ayrık tutmak gerekebilir. Anılan bağlamda, söz konusu unsurların da değerlendirmeye dahil edilebileceği pekâlâ düşünülebilir.

Aşırı yararlanmanın koşullarının varlığında zarar gören, ya sözleşme ile bağlı olmadığını ve ediminin kendisine iade edilmesini karşı tarafa bildirir ya da hâkimden edimler arasındaki orantısızlığın giderilmesini ister. Burada edimler arası orantısızlık gabinin objektif unsurunu, karşı tarafın sömürme kastı ise sübjektif unsurunu oluşturur.

Bu kapsamda bankaların yüksek faiz talebi (aynı şekilde korumacı reflekslerle yaptıkları orantısız teminat talepleri), yeni faiz oranına göre edimler arasında açık orantısızlık teşkil edebilir. Nitekim Yargıtay içtihatlarında edimler arasında %50 oranında orantısızlık bulunması halinde objektif koşulun gerçekleştiği kabul edilmektedir10 . Bir analoji yapmak gerekirse talep edilen yeni faiz oranının bir öncekinden %50 oranında fazla olması halinde objektif koşulun gerçekleştiği kabul edilebilecektir. Bununla birlikte Yargıtay, edimler arasındaki orantısızlığın %25 ile %50 arasında olması halinde kararı hâkimin takdirine bırakmaktadır 11 . Sübjektif unsur açısından ise özel bankaların tacirlerin zor durumundan yararlanma kastı bulunması gerekmektedir. Doğaldır ki yapılandırma talebi söz konusu olduğunda, banka refleks olarak artan riskini daha yüksek bir faiz ile dengelemek isteyecektir. Ancak burada makul bir faiz oranının aşılması halinde bankanın rasyonel ekonomik gerekçelerle hareket etmesinden ziyade tacirin zor durumda bulunmasından yararlanması söz konusu olacaktır. O halde makul oranı aşan yüksek faiz taleplerinde sübjektif unsurun da gerçekleştiğinin kabulü gerekir.

Bu sonuçlara ulaşılmasında unutulmaması gereken, pandeminin mücbir sebep oluşturduğudur. Dolayısıyla bu mücbir sebebin etkilerinin doğduğu tarihe kadar, kredi geri ödemelerinde herhangi bir sorun yaşanmayan, yeterli teminatı olan müşterilerin, bu tarihten sonra ödemelerde aksaklık yaşamaları veya bu ihtimali bulunmaları dolayısıyla yapılandırma talepleri, yukarıda vardığımız sonuçlar çerçevesinde değerlendirilmelidir. Yoksa, zaten öncesinde de kredi ödemelerinde geciken, faiz yükü dolayısıyla teminatı yetersiz hale gelen müşterilerin yeniden yapılandırma taleplerinde, pandeminin doğurduğu mücbir sebebin sonucunun olmadığı sonucuna varılabilir.

Burada TBK madde 138’de düzenlene
de bir parantez açalım. TBK m. 138’de düzenlenen aşırı ifa güçlüğü sebebiyle sözleşmenin yeni koşullara uyarlanması kredi sözleşmeleri kapsamında vade ve faiz bakımından yeniden yapılandırma şeklinde uygulanabilir. Keza bu yapılandırma uyarlaması rızaen olmaz ise, hakimin sözleşmeye müdahale etmesi yoluyla gerçekleştirilmelidir. Bu konuda somut vakıa adaletinin sağlanması ve ekonomik kamu düzeninin muhafazası için yargıya önemli bir görev düşmektedir.





10 Yargıtay 1. H.D. T. 04.03.1969, E. 1969/391., K. 1969/1133
11 Yargıtay 1.H.D. T.04.03.1969, E. 1969/391, K.1969/1133


Son olarak incelenmesi gereken konu ise basiretli iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğü nedeniyle gabin hükümlerini tacirlere istisnai durumlarda uygulanmasına dair mahkemelerin geliştirdiği reflekstir. Buradaki asıl mesele ise mahkemelerin ilgili kurala sıkı sıkıya bağlanmak kaydıyla temel bir durumu göz ardı etmeleridir. Nitekim Yarıgtay’ın da belirttiği üzere gabin, dar ve zor durumda kalmalarından ötürü sözleşme yapmaya sürüklenmiş olan kişileri korumak ve zayıfı güçlüye ezdirmemek için daha çok sosyal amaçlarla kabul edilmiş bir müessesedir12. Sermaye büyüklüğüne ve ekonomik nüfuza bakıldığında ise ülkemizdeki birçok tacirin özel bankalara oranla oldukça zayıf kaldığı aşikardır. O halde mahkemelerin alışkanlık edindikleri üzere tacirlere gabin hükümlerini istisnaen uygulamak yerine somut olayın koşulları irdelenerek bir sonuca varmak hakkaniyet gereğidir. Keza mahkemelerin bir başka dayanak hükmü ise TTK madde 8 uyarınca ticari işlerde faizlerin serbestçe belirlenebileceğidir. Doktrinde haklı olarak hakimlerin kanunlara sıkı sıkıya bağlı olması eleştirilmiş ve aşırı yararlanma noktasında bir ölçüt olarak tacirlerin ticari anlamda mahvına sebep olacak orandaki faizlere izin verilmemesi gerektiği belirtilmiştir. Ancak bu durumun da banka kredileri yönünden tacirlere yeterli korumayı sağlayıp sağlamadığı tartışmalıdır. Zira ekonomik nüfuzu sayesinde dilediği koşulları genel işlem koşulları adı altında dayatan ve masadan istediğini alarak kalkan bankalar gerçeği karşısında hür iradeye dayalı sözleşme serbestisi ve ahde vefa içi boşaltılmış kavramlar olarak karşımıza çıkmaktadır. Elbette ki yukarıda belirttiğimiz makul gerekçeler neticesinde tacirlerin her üstlendiği risk, zor durumda kalma olarak değerlendirilmemelidir. Ancak, Kamu Bankalarının aldığı riskleri almamak için özel bankalar, kamu erkince alınan tedbir ve verilen teşviklere rağmen, tacirlere kabul edemeyecekleri oranda faizler ileri sürerek yapılandırma müzakerelerini çıkmaza sürüklemektedir. Sağlıklı bir ekonomide işletmeleri mümkün mertebede hayatta tutmak gerekirken özel bankaların bu tutumu işletmeleri ölüme mahkûm etmektedir.

Yukarıda da belirttiğimiz üzere tacirlere aşırı yararlanma hükümlerinin tacirin mahvına sebep olmak gibi istisnai ve katı bir ölçüt yerine her bir somut olayın koşullarına göre değerlendirmek ve bu konuda hakimlere esneklik tanımak zor günlerden geçen ekonomimiz açısından oldukça pratik ve faydalı olacaktır. Nitekim hukuku katı ve dinamik bir disiplin olarak gören ve uygulayan sistemler, kitapta yazan çözümlerin işe yaramayacağı olaylarla karşılaştıklarında alarm vermekte ve çaresiz kalmaktadır. Keza bu sistemler hukuku geliştirmekten ziyade başkalarının fikir ve doktrinlerini iktibasa mahkûmdurlar.
V. Sonuç
Sonuç itibariyle sözleşme serbestisi serbest piyasa ekonomilerinde dahi mutlak bir biçimde uygulanmamaktadır. Nitekim kimi zamanlarda sözleşme serbestisi ekonomik kamu düzeni kapsamında yapılan müdahalelerle kısıtlanmaktadır. Bu durumda ticaret hayatının aktörlerinin yapılan müdahalelerle uyumlu bir biçimde hareket etmesi ve sözleşme serbestisine müdahalelerin amacı ölçeğinde dayanamaması gerekir. Keza Merkez Bankaları tarafından parasal gevşeme politikalarında piyasalardaki likiditenin artmasına aracılık eden bankaların ekonomik koşulların veya sözleşme serbestisinin arkasına sığınarak likiditeyi artıracak eylemlerden kaçınamamaları gerekir. Aksi takdirde bu müdahalelerle amaçlanan ekonomik kamu düzeninin tesisi mümkün olmayacaktır. BK m. 8/2’deki herkese açık önerinin varlığına karşı bankalarca yapılacak itirazlar, Devlet ve Merkez Bankası tarafından alınan ilave tedbir ve teşvikler dolayısıyla ileri sürülemeyecek nitelikte kabul edilmel dürüstlük kuralının bunlara engel oluşturacağı söylenmelidir.



12 YHGK. 24.1.1973 T. 1971/1-1376 E, 24 K.





Varılacak bir diğer sonuç ise rekabet hukuku kapsamında uyumlu eylemlerde aranan paralel davranış ve iktisadi delillerin Özel Bankaların eylemlerinde mevcut olduğu ve fakat teşebbüsler arası dolaylı ve doğrudan ilişkiler açısından bulgulara ancak Kurul tarafından ulaşılabileceğidir. Mevcut kredi limitlerinin kullandırılmaması yönünden ise nakdi kredi sözleşmelerinin tüketim ödüncü olarak değerlendirilmesi halinde müşterinin ödeme güçlüğü çekmesi haricinde bankaların limit dahilinde kredi kullandırması gerektiği sonucuna varılmalıdır. Keza bankaların kendilerini güvene almak amacıyla sözleşmenin asli edimlerine yönelik tek taraflı değişiklik hakkını saklı tuttukları asimetrik hükümler ise TBK madde 20 vd.’nda düzenlenen Genel İşlem Koşulları kapsamında etki kazanmayacaktır. Son olarak kanaatimizce içinde bulunduğumuz pandemi sürecini ve bu sürecin sonuçlarını hiçbir tacirden öngörmesi beklenemeyeceğine göre gabin şartlarını sağlayan yüksek faizli yapılandırma sözleşmeleri (veya risk ile orantısız teminat talep eden sözleşmeler) çerçevesinde tacirlerin de mahvına sebep olma koşulu aranmaksızın zarar görene tanınan seçimlik hakları kullanmaları mümkün olmalıdır. Aynı şekilde bankaların yapılandırmalara rıza göstermemesi kapsamında borçlula faiz ve vade açısından, TBK madde 138 uyarınca hâkimden uyarlama
talebinde bulunabileceklerdir.